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        信用承諾能否承擔采購各方的行為自覺之重

        來源: 中國政府采購報 發布時間:2019-08-05 【進入論壇】

        【關注政府采購信用體系建設】

        康德曾說,世界上唯有兩樣東西能夠深深震撼人們的心靈 , 一是頭頂的星空,一是我們心中崇高的道德準則。而在政府采購活動中——

        信用承諾能否承擔采購各方的行為自覺之重

        ■ 本報記者 戎素梅

        “我單位自愿參與政府采購活動,嚴格遵守《政府采購法》等相關法律法規的規定,堅守公平、公正、公開,并無條件地遵守采購活動的各項規定,我單位鄭重承諾……”

        近年來,越來越多的地區要求采購人、供應商、代理機構、評審專家等政府采購當事人在參與采購活動前簽署上述類似信用承諾書,如違反相關承諾,自愿接受政府采購監管部門給予相關處罰并承擔法律責任。信用承諾制為何廣受青睞?這種創新舉措,能否約束采購各方從心理上和行動上遵守法律法規,自覺維護采購秩序?

        政府采購承諾制的演變

        事實上,早在《政府采購法》頒布實施之際,多地就要求采購人、供應商、代理機構簽署《政府采購當事人廉潔自律承諾》《政府采購廉政承諾書》《反商業賄賂承諾》等承諾書。一些地區在招標文件中將是否簽署此類承諾書作為條件,要求投標供應商在提交投標文件時必須作出承諾,經其法人代表簽字蓋章后隨投標文件一并遞交,否則投標無效。

        “當時是政府采購制度初創階段,人們普遍重視政府采購預防腐敗、加強廉政建設的功能,大多由財政局、反貪污賄賂局牽頭發文,要求供應商等政府采購當事人在參與采購活動時,自覺接受監管部門和社會各界的監督。”一位政府采購資深專家回憶。比如,從反腐角度,要求采購人承諾不接受代理機構和投標單位送的禮金禮品、有價證券、購物券、回扣、傭金;不與投標單位及其工作人員私下接觸、參與宴請和娛樂活動;不向投標單位及其工作人員索要好處費、贊助費和宣傳費;不讓投標單位支付旅游費用、報銷各種消費憑證。從維護政府采購秩序、保障公平競爭方面,要求采購人承諾不得向采購代理機構提出任何具有傾向性或排斥其他潛在供應商的技術或商務等條款;在評標過程中,不做任何帶有旨在影響評標結果公正性的具有傾向性的發言,不得影響或阻撓其他評審專家的正常發言等。此類做法,包括此后要求投標供應商在資格審查文件中提供《無行賄犯罪記錄證明》等相關材料,逐漸成為政府采購的行業慣例。

        而最近兩年部分地區實行的信用承諾制,則是在我國社會信用體系建設整體推進的大背景下,依據《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要( 2014-2020 年)的通知》(國發〔 2014 21 號)、《國務院辦公廳關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》(國辦發〔 2015 51 號)以及《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔 2016 33 號)等規范性文件,由當地人民政府或社會信用體系建設領導小組辦公室(以下簡稱信用辦)發文,在工商、安全生產、食品藥品、產品質量、建筑市場、環保、物價、政府采購、公共資源交易、登記備案、行政審批、資金補貼、仲裁、司法公正、鑒定、認證、資質認定等管理和服務活動中推行的創新舉措。其目的是借全面建立信用承諾機制,進一步強化市場主體的責任意識,促進其依法誠信經營,維護公平競爭的市場秩序;進一步創新監管方式,依托信息公示,提升市場準入的風險防控能力,加強事中事后監管,推動形成市場主體自治、行業自律、社會監督、政府監管的社會共治格局。據此,這些地區的財政、民政、交通運輸、行政審批等部門紛紛制定了本行業、本系統的信用承諾制度。其中即包括政府采購信用承諾制。

        從定義看,信用承諾制有著較濃厚的行政色彩。如,中部某地政府《關于建立市場主體信用承諾制度的通知》明確,信用承諾是指市場主體根據主管部門或社會組織要求,在從事相關經營活動之前,遵循誠實守信原則,對自身的信用狀況、申請材料的真實性以及違約責任等作出書面承諾。西南沿海某地政府《關于印發行政管理信用承諾工作指導意見的通知》則明確,信用承諾是指行政相對人根據行政機關的要求和誠實守信原則,對自身信用狀況、申請材料真實性以及違約責任作出的公開書面承諾。

        從類型看,信用承諾一般分為審批替代型、主動公示型、行業自律型以及信用修復型。政府采購信用承諾屬于主動公示型。

        政府采購信用承諾的內容、出具、存檔、公示及應用

        記者梳理發現,當前,各地政府采購信用承諾的對象不一,有的包括采購人、供應商、代理機構三類,有的包括評審專家、供應商、代理機構三類,有的則包括采購人、供應商、代理機構、評審專家四類。

        從承諾書的具體內容看,各地也存在較大差異。部分地區由地方政府或信用辦發文,統一規定了各行業組織、各部門的承諾內容,財政部門在此基礎上,根據政府采購的行業特點、實際工作情況、法律法規規定等,制定了信用承諾書的格式文本。如,由湖北省規定,信用承諾的內容共九項,包括承諾本單位(個人)嚴格遵守國家法律、法規和規章,全面履行應盡的責任和義務,全面做到履約守信;承諾本單位(個人)提供給注冊登記部門、行業管理部門、司法部門及行業組織的所有資料均合法、真實、有效,無任何偽造、修改、虛假成份,并對所提供資料的真實性負責等。部分地區則未作統一規定,僅重申了政府采購法律法規的禁止性規定。個別地區還在法律法規之外,自行設定了某些內容,有些內容明顯存在不合理之處。如,某地政府采購供應商信用承諾書規定, “若有違反以上承諾內容的行為,我公司自愿接受取消投標資格、沒收投標保證金、媒體通報、 1-3 年內禁止參與本市政府采購活動等處罰。如已中標(成交)的,自動放棄中標(成交)資格,并承擔全部法律責任;給采購人造成損失的,依法承擔賠償責任。”除財政部門、信用辦外,一些地區的公共資源交易中心也制定了供應商信用承諾書,要求供應商在參與采購活動前簽署。

        在信用承諾書的簽署、存檔、公示及應用方面,各地則差別不大。

        信用承諾書何時簽署?湖北省明確,協議供貨和定點服務入圍供應商,在簽訂年度協議供貨框架協議或年度定點服務框架協議時,同時簽訂信用承諾書。其他參與政府采購活動的供應商自愿簽訂信用承諾書。已注冊成為該省政府采購代理機構、評審專家的,應補簽信用承諾書;新申請注冊為該省政府采購代理機構、評審專家的,在注冊時簽訂信用承諾書。

        海南三亞則明確,參與市本級政府采購活動的代理機構、供應商和評審專家,在采購活動開始前,通過相關網站下載信用承諾書格式文本,按照信用承諾內容進行承諾。其中,已加入海南省公共資源交易主體信息庫并代理三亞市本級采購項目的代理機構,應在市財政局相關文件印發 30 天內,將信用承諾書報財政部門;新入庫并有意向代理市本級采購項目的代理機構,在辦理入庫備案時,向財政部門提交信用承諾書。供應商在參與該市政府采購活動報名時,由代理機構在采購文件中規定作為供應商資格審查的內容并負責組織供應商承諾,將信用承諾書按項目名稱于每月 23 號前匯總報送財政部門。采購項目評審開始前,由代理機構負責組織評審專家承諾,并將信用承諾書按項目名稱于每月 23 號前匯總報送財政部門。

        關于承諾書的歸檔及公示,一般做法為:采購人、代理機構、評審專家簽署的信用承諾書經掃描后,分別上傳到本地政府采購管理系統存檔;供應商簽署的信用承諾書,如當地已建設供應商注冊管理系統,經掃描后上傳到注冊管理系統存檔,如尚未建立,則交給接受承諾的部門或同級財政部門存檔。由承諾對象或各級財政部門將各類主體的信用承諾書推送到 “信用中國”當地網站集中公示,或報送至信用辦,由其推送到“信用中國”當地網站集中公示。

        關于承諾書的應用,各地大多規定,將信用承諾情況納入市場主體信用記錄,作為事中事后監管的重要依據以及年度檢查的重要考核指標;財政部門在政府采購監督管理工作中,發現承諾對象實際情況與承諾內容不相符的,應記錄不良信用行為并進行管理。

        此外,關于信用承諾書的效力,部分地區明確,政府采購供應商信用承諾書為投標文件的必備要件,由投標人法定代表人簽署,否則視為未實質性響應招標文件,由投標人承擔由此造成的一切后果和損失;供應商誠信承諾書必須由法定代表人簽署,否則其報價無效。中部某市還規定,采購人誠信承諾書由采購人辦理具體采購事項時出具,應隨招標文件(含公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商等采購方式)一并公示,否則市縣兩級政府采購監管部門將強制性撤銷采購公告信息;代理機構誠信承諾書由代理機構辦理具體采購代理事項時出具,應隨招標文件一并公示,否則市縣兩級政府采購監管部門將勒令整改;供應商誠信承諾書由供應商在辦理具體投標事項時出具,并附在投標文件中(含電子版和文字版),否則將作為無效投標處理;評審專家誠信承諾書由專家個人在辦理評審專家入庫時出具,否則不予辦理入庫手續。

        是監督管理手段的創新,還是變相設置了門檻

        專家指出,政府采購信用體系建設是社會誠信體系整體格局中的重要部分。政府采購信用體系既包括宏觀層面政府采購信用制度的建構和執行,也包括微觀層面對采購主體信用信息的收集、信用狀況的評估與反饋、信用行為的引導與規范等一系列措施和規則。當前,重點是強化各類采購主體信用信息的公開和運用,建立政府采購守信聯合激勵、失信聯合懲戒機制。而部分地區推行的政府采購信用承諾制,看似符合這一要求,在法律效力方面實則存在爭議,實施效果也未必盡如人意。

        “表面上看,要求采購人、供應商、代理機構、評審專家簽署信用承諾書,激起各方主體對法律法規的敬畏、對自我道德準則的堅守,從而共同維護公平、公正的采購環境,是一種政府采購監督管理手段的創新,但這種創新并不值得鼓勵。”一位政府采購專家指出,在政府采購“放管服”改革深入推進的背景下,放權之后,如何優化和改進服務,才是重點難點問題。然而,受限于多年的行政管理思維,大家都不知道怎么做好服務,都把管理等同于服務,甚至用管理替代了服務。

        深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳進一步指出,從承諾內容上看,也是存在很大問題的。承諾書的法律效力遠遠低于法律法規和采購文件。對于政府采購法律法規、規范性文件以及采購文件早已規定好的內容,何必要求采購主體再作承諾,層層予以限制?對于政府采購法律法規以及采購文件未作規定的內容,更不應要求再作承諾,否則等于給了承諾書制定者無限的權利,也侵犯了供應商等采購主體的合法權利。比如,個別地區要求供應商承諾不得分包;除了承諾誠信投標、不惡意低價投標、中標后誠信履約外,還應承諾一旦進入定標環節成為候選供應商,必須如期提交樣品,否則愿意接受沒收投標保證金的處理,若中標后實際提供的貨物與采購文件、采購合同以及樣品不符,愿依法接受處理處罰,且不提起質疑和投訴;若違反承諾內容,則自愿放棄中標(成交)資格等。而分包以及提起質疑、投訴,是《政府采購法》賦予供應商的合法權益,承諾書內容不應違背法律法規,更不應在法律之外再作強制性規定。若供應商確實存在提供虛假材料謀取中標,串標、圍標等行為,違反了承諾內容,自然應當由財政部門根據政府采購法律法規規定予以處罰,而不是根據一份信用承諾書。此外,有些地方的承諾書內容極富 “技巧”,粗看上去沒有問題,但細一琢磨,其實就是對投標供應商的潛在限制。如,要求未達到行政處罰情形但存在違規違約行為的供應商,同樣不得參加投標等。

        “信用承諾,應當是自發自愿的行為,不應由行政部門主導。”汪泳表示,相當一部分政府采購信用承諾,就是一種看似“勤政”實為“懶政”、名為“便民”實為“擾民”的行政越權行為。

        對于政府采購信用體系建設中政府和市場的職能及邊界問題,海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明也給出了自己的觀點。他認為,信用是市場自治手段,而不是政府治理手段,信用體系應當由市場主體自發自愿地去推動完善,政府部門不應進行太多干涉。信用體系建設,包括信用評價指標標準的擬定、信用等級的評定等,由行業協會來主導,顯然更為合理。一般來說,參加行業協會組織的企業都會簽署一份誠信自律公約,這相當于一份根本的、普適的信用承諾。而部分地區實行的政府采購信用承諾制,規定采購人不作承諾將被強制性撤銷采購公告信息,供應商不作承諾不得參與投標或其投標作無效處理,其實是為政府采購活動設置了行政門檻,與優化營商環境、進一步降低政府采購交易制度性成本的要求相違背。實踐中,如果采購主體作出承諾,但又違反了承諾內容,出現違法失信行為,由于缺乏法律依據,相關部門所能追究的只能是其違法違規行為,無法根據承諾書作出處罰。

        因于法無據,無法處罰違背信用承諾的供應商和代理機構,也是中部某省政府采購辦公室相關負責人的苦惱。該負責人告訴記者,在每年的政府采購代理機構監督檢查中,都會發現一些代理機構不同程度地違反了信用承諾書的內容。然而,信用承諾書的法律效力是極低的,遠不如采購文件,只能責令其整改。承諾書對供應商、代理機構、評審專家在采購活動中的行為不具備約束力,實際意義大打折扣。只有明確與承諾相配套的法律法規規定、懲處手段,信用承諾才能真正發揮作用。

        2018 年以來,廣州等地曾發布《關于在政府采購活動中停止執行無行賄犯罪記錄的通知》,明確供應商無需在資格審查中提供《無行賄犯罪記錄證明》及相關證明材料,如有必要,代理機構可通過中國裁判文書網查詢。這一做法與信用承諾制形成鮮明對比。專家建議,從減輕供應商成本、優化政府采購營商環境、不得在法律規定之外設置市場準入門檻的角度考慮,各地在推行政府采購信用承諾制等舉措時,應多一些謹慎,少一些冒進。

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